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segunda-feira, 29 de setembro de 2014

JUSTIÇA MANDA REINTEGRAR AGENTE DE SAÚDE DEMITIDO INJUSTAMENTE.

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(ALEX ROBERTO SOUZA DA FONSECA)

4. TRT - 15ª Região
Disponibilização: quarta-feira, 17 de setembro de 2014.
Arquivo: 178 Publicação: 74

VARA DO TRABALHO DE TEODORO SAMPAIO

Intimação Processo Nº RTOrd-0010456-86.2014.5.15.0127 AUTOR ALEX ROBERTO SOUZA DA FONSECA ADVOGADO RICARDO ANTONIO SOARES BROGIATO(OAB: 94925) RÉU MUNICIPIO DE ROSANA-SP, ADVOGADO THIAGO NAPOLI CIRIACO DIAS(OAB: 333710) SENTENÇA VARA DO TRABALHO DE TEODORO SAMPAIO 

Processo n° 0010456-86.2014.5.15.0127 RTOrd Reclamante: ALEX ROBERT SOUZA DA FONSECA Reclamada: MUNICÍPIO DE ROSANA Aos oito dias do mês de setembro de dois mil e quatorze, ausentes as partes, prejudicada a tentativa final de conciliação, o processo foi submetido a julgamento e proferida a seguinte sentença: RELATÓRIO ALEX ROBERTO SOUZA DA FONSECA, ajuizou a presente reclamação trabalhista em face de MUNICÍPIO DE ROSANA, alegando que após ser aprovada em processo seletivo foi admitido em 18.01.2008, para exercer a função de agente comunitária. 

Aduz que por força da Lei Municipal n° 1.155/10, seu contrato passou a vigorar pelo prazo indeterminado, com direito a estabilidade. 

No entanto, alega que foi sumariamente dispensado em 27.9.12. Ao final, pleiteia: declaração de nulidade de sua demissão e reintegração ao emprego, com seus consectários legais; antecipação dos efeitos da tutela antecipada; indenização por danos morais; concessão dos benefícios da justiça gratuita; honorários advocatícios; juros e correção monetária. Juntou documentos. 

Atribuiu à causa o valor de R$ 29.000,00. Regularmente notificada, o reclamado apresentou contestação escrita (id-6485285) acompanhada de documentos, arguindo incompetência material desta Especializada, e, no mérito, sustentou a validade da demissão sob o argumento de que a mesma ocorreu de acordo com TAC firmado perante o Ministério Público do Trabalho e pugnou pela improcedência dos pedidos formulados na exordial. Em audiência, concedida a palavra ao patrono da reclamante para se manifestar sobre a defesa e documentos, este reportou-se aos termos da petição inicial. Mediante requerimento das partes, encerrou-se a instrução processual, com razões finais remissivas e partes inconciliadas, conforme ata id-6506169. É o relatório. 

FUNDAMENTAÇÃO DA INCOMPETÊNCIA MATERIAL DESTA ESPECIALIZADA O reclamado arguiu incompetência desta especializada sob o fundamento de que a reclamante fora contratada mediante contrato de trabalho temporário, nos moldes do artigo 37, IX, da CRFB. Todavia, razão não lhe assiste, uma vez que o próprio reclamado, por meio da Lei Municipal nº 1.155/10, converteu o contrato da reclamante em contrato por prazo indeterminado e lhe outorgou estabilidade. Ademais, o reclamante foi admitido pelo regime celetista em 18.01.08 (id-3331942) e prestou serviços à Municipalidade até 27.9.12, sem solução de continuidade, não havendo falar, portanto, em contrato temporário de natureza administrativa. Rejeito. 

DA NULIDADE DA DEMISSÃO. 
DA REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO E DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. 

É incontroverso nestes autos e, por isso, independe de provas a assertiva de que o reclamante fora contratado após submeter-se a Processo Seletivo, em 18.01.08, para exercer a função de Agente Comunitário de Saúde e dispensada sumariamente em 27.9.12. 

De início, é de bom alvitre deixar claro que o processo seletivo exigido pela EC 51/2006 não se confunde com o concurso público exigido pelo inciso II do artigo 37 da Carta Política, diante da simplicidade do primeiro em face do rigor exigido no segundo, e a despeito disso mesmo aos agentes comunitários de saúde, caso da reclamante, e também aos agentes de combate às endemias - submissos ao processo seletivo, assegurou o legislador constitucional derivado tratamento especial no tocante à perda dos respectivos cargos. Com efeito, do § 6° do artigo 198 da Constituição Federal, inserido pela examinada EC 51/2006, se extrai que ?Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício." Por isso, ainda que se entenda que a submissão ao processo seletivo não resulte na estabilidade de que trata o artigo 41 da Carta Magna, é de se reconhecer, porém, que não pode haver dispensa imotivada desses agentes, pois o parágrafo primeiro desse mesmo artigo constitucional, como exige o multicitado § 6° do artigo 198 da Carta Política, só prevê a perda do cargo (i) em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (ii) - mediante processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa; e (iii) - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. Desta feita, mesmo que os Agentes Comunitários não seja considerados estáveis a teor da lei, os referidos agentes, por expressa previsão constitucional (CF, artigo 198 e parágrafos) possuem garantia de emprego contra investidas imotivadas ou sem justa causa eventualmente perpetradas pelo administrador público. Por outro lado, também no caso da perda do cargo centrada na previsão do §4° do artigo 169 da Constituição Federal se exige motivação, como se infere: ?§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal?. Frise-se, ademais, que mesmo ao nível infraconstitucional tais garantias estão plenamente asseguradas, consoante previsão do artigo 10 da Lei 11.350/06: ?Art.10. A administração pública somente poderá rescindir unilateralmente o contrato do Agente Comunitário de Saúde ou do Agente de Combate às Endemias, de acordo com o regime jurídico de trabalho adotado, na ocorrência de uma das seguintes hipóteses: I- prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT; II- acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; III- necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da Lei nº 9.801, de 14 de junho de 1999; ou IV- insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para a continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. Parágrafo único. No caso do Agente Comunitário de Saúde, o contrato também poderá ser rescindido unilateralmente na hipótese de não-atendimento ao disposto no inciso I do art. 6º, ou em função de apresentação de declaração falsa de residência.? Nesse quadrante, se a dispensa do Agente Comunitário de Saúde deve ser motivada, seja por força da garantia constitucional ou por força da previsão infraconstitucional, a demissão do reclamante é nula de pleno direito porque nestes autos não há alegação e, tampouco, prova de que a demissão da obreira ocorreu de forma motivada. Nem se diga que a demissão obreira ocorreu por força do TAC firmado com o Ministério Público do Trabalho, uma vez que o reclamado sequer trouxe aos autos cópia do referido Termo de Ajustamento de Conduta. Registro, ainda, que a Ata de Audiência realizada no MPT (id-b64ffe9) nada dispõe acerca da obrigação de dispensa da reclamante e tampouco a forma como isso deveria ocorrer. Ademais, a assertiva de que a reclamante fora dispensada para contratação de outra Agente Comunitária de Saúde mediante concurso público não convence, na medida em que a obreira já havia sido contratada após aprovação em processo seletivo, conforme autoriza o §4° do artigo 198 da CF/88, verbis: ?§4°. Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate à endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.? A alegação de que a Lei Municipal n° 1.150/10, que converteu os contratos dos Agentes Comunitários em prazo indeterminado, foi revogada é irrelevante para a solução deste caso. Isso porque, além do Município não provar a revogação da referida lei (art. 337, CPC), sua revogação, em regra, não produz efeitos represtinatórios, devendo assegurar o direito adquirido durante sua vigência. Por todos estes fundamentos, é evidente que a extinção contratual levada a efeito pelo Município acabou por malferir a garantia constitucional outorgada à reclamante pelo § 6° do artigo 198 da Carta Maior, com a redação dada pela EC 51/2006, sendo de rigor a declaração de nulidade da dispensa da reclamante para determinar sua reintegração ao emprego, na medida em que a declaração de nulidade do ato administrativo produz efeitos ex tunc e retorna as partes ao status quo ante. A mudança superveniente à dispensa do regime celetista para o regime estatutário não obsta a reintegração da reclamante, uma vez que o ato nulo ocorreu na vigência do regime CLT e, portanto, a competência é desta Justiça Especializada, ainda que a reintegração seja determinada em data posterior, como é o caso. Ademais, a Lei Complementar n° 038/14, que instituiu o regime estatutário não retroage à data da dispensa, consoante prescreve o artigo 6° da LINDB. Todavia, não se pode olvidar que o ordenamento jurídico deve ser interpretado forma harmônica, principalmente quando a interpretação isolada proporciona o enriquecimento sem causa e gera injustiças. Portanto, o efeito ex tunc da nulidade da demissão deve ser sopesado com os princípios da moralidade, da boa-fé objetiva e da vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884, CC/02), a fim de se evitar que a reclamante se locuplete indevidamente com o pagamento dos salários desde sua demissão sem a respectiva prestação de serviço. Isso porque a reclamante foi demitida em 27.9.12 e ajuizou esta demanda apenas em 3.5.14, deixando claro que seu intuito consiste no recebimento de salários sem a contraprestação dos serviços, o que configura ato ilícito por abuso no exercício do direito (art. 187, CC/02) e causa prejuízo ao erário. Diante do exposto, julgo procedente o pleito e declaro nula a demissão do reclamante e determino a reintegração ao emprego, na função para a qual fora contratado, condenando o município reclamado, ainda, ao pagamento dos salários vencidos e vincendos, desde a data do ajuizamento desta ação (3/5/2014) até a data da efetiva reintegração, além das parcelas referentes aos 13º salários e férias acrescidas de 1/3, com todas as vantagens salariais concedidas pelo reclamado aos seus empregados. Improcede o pleito de FGTS, uma vez que o regime celetista foi extinto antes do ajuizamento da ação, em 31.12.13, conforme preceitua a Lei Complementar n° 038/14. Para evitar o enriquecimento ilícito, autorizo a dedução dos valores pagos a título de verbas rescisórias, conforme se verifica do TRCT anexado sob o id-3331944. A antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do artigo 273 do CPC, além da prova inequívoca e da verossimilhança das alegações, exige a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, CPC). In casu, todavia, não houve demonstração de fundado receio de dano irreparável, tanto é que o reclamante ajuizou a demanda um ano e sete meses após sua demissão. Por essas razões, mantenho a decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela, por seus próprios e jurídicos fundamentos. 

DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS A Constituição Federal de 1988 consagra como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana, assegurando o direito à honra, imagem, nome, intimidade, privacidade ou qualquer outro direito da personalidade. Uma vez ferida a dignidade do trabalhador, por ato ilícito praticado pelo empregador, cabe a reparação dos danos, ainda que apenas morais. Entretanto, no caso dos autos, não restou comprovado que o reclamado tenha violado direitos da personalidade da reclamante pelo descumprimento das obrigações contratuais e das normas trabalhistas. Com efeito, o descumprimento das regras trabalhistas geram prejuízos materiais que serão reparados com a condenação do reclamado à reintegração e ao pagamento dos salários vencidos e vincendos. A reparação moral pretendida só se mostraria possível e razoável se a demissão fosse acompanhada de alguma espécie de ato constrangedor à autora, capaz de lhe causar um peculiar sofrimento psicológico. Isso seguramente não foi provado nestes autos. Ademais, considerando que nosso ordenamento jurídico adota a teoria subjetiva da responsabilidade civil (art. 7°, XXVIII, da CRFB e art. 186, do CC/02), e que a reclamante não provou os danos ao seu patrimônio ideal, a improcedência do pedido de indenização por danos morais é medida que se impõe. Ante o exposto, julgo improcedente o pleito de indenização por danos morais. 

DA JUSTIÇA GRATUITA Postulados os benefícios da gratuidade processual pela parte autora, com declaração de hipossuficiência econômica (id- 3331935), é o quanto basta para o deferimento do benefício da gratuidade processual, consoante preceitua o art. 790, §3º da CLT, assim como o entendimento jurisprudencial consagrado no verbete das OJ?s 304 e 331 da SDI-I do C. TST. Defiro. 

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Há décadas a nosso ordenamento jurídico já não exige que a precariedade econômica seja atestada por autoridade, pois a redação atual do §1° do artigo 4° da Lei n° 1060/50 (dada pela Lei 7.510/86,) dispõe que basta simples declaração na petição inicial ou por documento anexado. Assim, preenchidos os requisitos legais, são devidos, ao sindicato assistente, honorários advocatícios equivalentes a 15% sobre o valor líquido apurado em regular liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos previdenciários e fiscais. Inteligência do Artigo 16 da Lei 5.584/70, da Súmula 219, I, do C. TST, assim como da OJ 348 da SDI-1 do C. TST. Procede. 

DOS ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS A contribuição previdenciária é a fonte de custeio do sistema de seguro social obrigatório para todos os trabalhadores. Já o recolhimento fiscal é devido ao Estado em decorrência do aumento patrimonial (art. 153, III, CF). Com efeito, trata-se de valor devido à União, cabendo a esta a sua execução, sendo que a retensão decorre da lei. Ademais, não há amparo legal para a indenização, até mesmo por faltar ilicitude no ato. 

Nesse sentido é a OJ 363, SDI-1, TST. Ademais, eventual prejuízo ao autor quanto ao IR poderá ser compensado no ajuste anual. Assim, no cálculo do INSS observar-se-á o teor da Súmula 368 do C. TST, e o teor da OJ 363 da SDI-I do TST: (a) a contribuição é devida quanto aos salários de contribuição gerados pela decisão, assumindo cada parte a responsabilidade da sua quota-parte; 

(b) as contribuições incidem sobre as verbas salariais deferidas; 

(c) o cálculo é mês a mês; 

(d) a reclamada deverá comprovar os recolhimentos até o segundo dia do mês seguinte a intimação na liquidação de sentença (e) a parcela previdenciária do trabalhador será descontada de seus créditos. A natureza jurídica das verbas deverá observar o disposto no artigo 28 da L. 8.212/91, de maneira que os recolhimentos incidirão sobre os salariais vencidos e vincendos, bem como os 13° salários deferidos, a fim de garantir à reclamante o direito a contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria e assegurar a reparação integral do direito violado. Imposto de Renda será deduzido na fonte, do empregado, quando o recebimento do crédito se tornar disponível. O cálculo será feito utilizando-se a IN da RFB nº 1.127, de 7/02/2011 por se tratar de rendimentos decorrentes do trabalho (art. 2º, II, da IN nº 1127/2011), aplicando-se a tabela progressiva para ao recebimento de rendimentos acumulados. São tributáveis as verbas salariais deferidas (salários vencidos e vincendos, bem como 13° salários) devidamente atualizadas, deduzido o valor relativo à parcela previdenciária do empregado. Os juros de mora decorrentes de sentença judicial não são tributáveis (art. 46 e §§, da Lei 8.541/92; art. 404 e seu parágrafo único do CC de 2002 e a OJ 400 da SDII). 

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS Correção monetária incidirá a partir do vencimento de cada obrigação, nos termos do art. 459 da CLT e do art. 39, § 1° da L. 8177/91, assim como do teor da Súmula 381 do TST, inclusive para o FGTS (OJ. 302 da SDI-I do TST). O STF afastou a incidência do índice utilizado para atualização dos valores depositados em caderneta de poupança, declarando, por arrastamento, inconstitucional o artigo 5º, da Lei 11.960/2009, que deu redação atual ao artigo 1° F da Lei 9.494/97. 

Assim, ocorreu o efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade, mantendo-se a anterior redação do mencionado artigo, qual seja: ?Art. 1°F. 

Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano?. 

Nesse contexto, incidirão juros de 0,5% ao mês sobre o crédito da reclamante sobre o valor total da condenação, já corrigida monetariamente (Súmula 200, do C. TST), observando seu caráter indenizatório, art. 404, CC e OJ. 400 do TST. DISPOSITIVO Ante o exposto, decido: a) rejeitar a incompetência material desta Especializada; 

b) com fulcro no artigo 269, I, do CPC, extinguir o processo com resolução do mérito, para julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por ALEX ROBERTO SOUZA DA FONSECA, em face de MUNICÍPIO DE ROSANA, nos termos da fundamentação que integra o presente dispositivo como se aqui estivesse literalmente transcrita para declarar nula demissão e condená-lo nos seguintes títulos e obrigações: b.1) reintegrar a reclamante ao emprego, na função para a qual fora contratada, condenando o Município Reclamado ao pagamento dos salários vencidos e vincendos, desde a data da do ajuizamento desta ação (3/5/2014) até a data da efetiva reintegração, além das parcelas referentes aos 13º salários e férias acrescidas de 1/3, com todas as vantagens salariais concedidas pelo reclamado aos seus empregados; 

b.2) são devidos, ao sindicato assistente, honorários advocatícios equivalentes a 15% sobre o valor líquido apurado em regular liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos previdenciários e fiscais. Defiro a gratuidade processual à parte reclamante. Demais pedidos improcedentes. A sentença deverá ser liquidada por cálculos (art. 879, CLT), observados os parâmetros da fundamentação, parte integrante deste decisum, ficando autorizada a dedução dos valores quitados no TRCT. 

As contribuições previdenciárias e fiscais, assim como a correção monetária e os juros moratórios, deverão ser apurados na forma da fundamentação. 

Atentem as partes de que o juiz não está obrigado a apreciar cada um dos argumentos apresentados, sendo suficiente a fundamentação exposta para cada pedido julgado, não se cogitando de prequestionamento em primeira instância, a teor do quanto dispõe a Súmula 297 do C. TST. 

Assim, não obstante a previsão contida no artigo 897-A da CLT, em seu manejo, as partes devem ficar atentas o artigo 538, parágrafo único, assim como no artigo 17, VI, ambos do CPC. Custas no valor de R$ 200,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrada em R$ 10.000,00, a cargo da parte reclamada isenta na forma do art. 790-A, da CLT. Dispensado do reexame necessário. Intimem-se as partes. 

Dispensada a intimação da União (Portaria 582/13 do MF) Nada Mais. 

Mouzart Luis Silva Brenes


Um comentário:

Adonis Racional disse...

Muito bom, e assim que deve ser