FOTO: DIVULGAÇÃO.
Parecer: 002/2012
Ref.: ADI 4801 – Ação Direta de Inconstitucionalidade
Assunto: Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº.
63/2010
Interessado: Confederação Nacional dos Trabalhadores da
Seguridade Social (CNTSS)
Sra. Maria Aparecida do Amaral,
Presidenta da CNTSS,
A Confederação Nacional dos Trabalhadores da Seguridade
Social solicitou o posicionamento do Escritório “Cezar Britto & Advogados
Associados” acerca da ADI 4801, que clama pela inconstitucionalidade da Emenda
Constitucional nº. 63/2010. A modificação do texto constitucional foi
responsável pela alteração do art. 198, § 5º, dando-lhe a seguinte redação:
“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram
uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
[...]
§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso
salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a
regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de
combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência
financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para
o cumprimento do referido piso salarial.”
A Confederação Nacional dos Municípios (CNM), em sua ação
direta de inconstitucionalidade, argumenta que o dispositivo alterado pela EC
nº. 63/2010 “está em total desacordo com a Carta Constitucional, vez que
afronta o Princípio Federativo e, especialmente, a autonomia dos Municípios”.
Pugna, portanto, pela sua inconstitucionalidade.
Vale ressaltar que, na argumentação dispendida pela CNM,
mais dois pontos servem de fundamentação: a) o dispositivo fere o princípio da
isonomia, ao fornecer prerrogativas exclusivas aos ACS e ACE; e b) a futura
edição da Lei Federal acarretará grandes prejuízos para os Municípios.
Pede, em sede cautelar, a suspensão da eficácia da EC nº.
63/2010, até o julgamento do mérito, além da procedência do pedido para que
seja declarada a inconstitucionalidade da referida Emenda.
O nosso objeto na análise, portanto, será a arguição de
INCONSTITUCIONALIDADE DA EC nº. 63/2010, com todos os argumentos expendidos
neste sentido. O objetivo, por fim, é demonstrar que a EC nº. 63/2010 é,
segundo nossa interpretação, CONSTITUCIONAL.
Análise jurídica do caso
A EC nº. 63/2010, que será analisada no presente parecer,
conferiu aos Agentes de Combate às Endemias e aos Agentes Comunitários de Saúde
uma possibilidade de terem sua situação funcional genericamente regulamentada
pela União, de modo a estabelecer as diretrizes da profissão. Neste sentido,
portanto, a modificação produzida por esta Emenda no texto do § 5º, do artigo
198, da Constituição Federal, prevê a necessidade de que Lei Federal determine
o piso salarial profissional nacional destes agentes, bem como disponha sobre o
seu regime jurídico, as diretrizes para o Plano de Carreira e a regulamentação
das suas atividades.
A Confederação Nacional dos Municípios, porém, arguiu a
inconstitucionalidade deste dispositivo alegando, basicamente, três grandes
argumentos:
1) Afronta ao
Princípio Federativo (autonomia dos Municípios);
2) Afronta ao
Princípio da Isonomia; e
3) Prejuízos
financeiros e orçamentários de que podem ser vítimas os Municípios;
Analisemos cada um destes argumentos separadamente.
Afronta ao Princípio Federativo
O que se pode inferir da peça de Ação Direta de
Inconstitucionalidade proposta é que, sob a ótica da CNM, a Emenda
Constitucional nº. 63/2010, ao prever que Lei Federal disporá sobre o piso
salarial profissional nacional, as diretrizes dos Planos de Carreira, o regime
jurídico e a regulamentação das atividades de agentes comunitários de saúde e
de agentes de combate às endemias, estaria indo de encontro ao Princípio
Federativo.
Isto porque, ainda segundo a CNM, a autonomia dos Municípios
em gerir seus próprios negócios estaria sendo invadida, com o estabelecimento
de um piso salarial nacional que deva ser respeitado por Municípios que
enfrentam realidades tão diferentes. Assim, não seria competência da União legislar
sobre piso salarial e diretrizes de Plano de Carreira, mas sim competência de
cada uma das unidades da Federação, segundo a realidade de cada local.
Para fortalecer seu argumento, inclusive, colacionam-se
partes do voto do E. Ministro do Supremo Tribunal Federal, o sr. Marco Aurélio,
que, em votação da ADI 4167, acerca do piso salarial dos profissionais do
magistério estabelecido pela Lei nº 11.738/2008.
Um dos trechos do voto “vencido” do Ministro Marco Aurélio
defende a inconstitucionalidade da lei afirmando que seria “inimaginável ter-se
a União legislar sobre serviços que ocorram em áreas geográficas de estados e
municípios. É inimaginável a União substituir, sob pena de não se ter a
Federação, Estados e Municípios.”
Ao tecer comentários acerca da Emenda Constitucional nº.
53/2006, que previu a necessidade da referida Lei 11.738/2008, o Min. Marco
Aurélio afirmou ser tal emenda uma “verdadeira usurpação de competência
normativa de estados e municípios [podendo-se até ser] alargada a disciplina,
para alcançar outros segmentos de prestadores de serviços [...]”.
A discussão trazida pelo e. Ministro, portanto, era no
sentido de demonstrar a incompetência da União para legislar sobre o piso
salarial vigente nos Estados e Municípios, sendo ela competente apenas para
legislar sobre o piso salarial dos servidores a ela vinculados.
Com a devida vênia ao e. Ministro, porém, discordamos desse
posicionamento. Acompanhamos, portanto, a decisão do colegiado do Supremo
Tribunal Federal no julgamento da referida ADI 4167, no sentido de que é
competência, sim, da União, legislar sobre piso salarial nacional, sem que haja
qualquer afronta ao Princípio Federativo.
Isto porque, conforme precisamente analisado pelo e.
Ministro Carlos Ayres Britto, naquele mesmo julgamento:
“[...] No artigo 11 do ADCT, citado pelo Ministro Celso de Mello, a
Constituição reconhece aos Estados poder constituinte: observados os princípios
desta Constituição.
No artigo 29: os municípios se regem por leis orgânicas,
observados os princípios desta Constituição.
No artigo 32, sobre o Distrito Federal: o Distrito Federal
se organiza e se rege pela sua lei orgânica, observados os princípios desta
Constituição.
Ora, piso salarial é princípio, assim nominalmente grafado
pela Constituição [...]”[1]
O piso salarial encontra-se elencado como princípio no art.
206, VIII, da Constituição Federal, e, portanto, possui, nas palavras do Min.
Ayres Britto:
“[...] [efeito] vinculante nos municípios, vinculante nos
Estados e vinculante no Distrito Federal. [Perceba-se, ainda, que] A nossa
Federação já nasceu formatada com essa obrigatoriedade de observar os
princípios da Constituição. Não há falar, portanto, em quebra do pacto
federativo, até porque, em rigor, nem pacto é. [...]”.[2]
O caso analisado na presente peça, porém, difere daquele
suscitado na ADI 4167, em alguns aspectos. Apesar disso, há coincidência, nos
dois casos, quanto à arguição de quebra do pacto federativo com o advento de
Lei Federal que estabeleça um piso salarial nacional a certa categoria. E,
aqui, é importante ressaltar que, a nosso ver, não há quebra de pacto
federativo e, portanto, não há inconstitucionalidade a ser reconhecida em
nenhum dos casos.
Ora, numa interpretação sistemática da Constituição Federal,
tendo sido o piso salarial profissional nacional nominalmente considerado um
“princípio” no art. 206, VIII, é cediço considerar ser ele mais um dos princípios
regentes de toda a nossa Carta Constitucional. Assim, a própria EC nº. 63/2010,
ao ter incluído o piso salarial enquanto objeto de disposição por Lei Federal
na nossa Carta Magna, encontra-se, ao menos neste ponto, protegida em sua
constitucionalidade, posto que trata de princípio constitucionalmente
reconhecido.
Assim sendo, qualquer produção normativa por parte dos entes
federados deve respeito aos princípios constitucionais, sendo o piso salarial
um deles. Não há, portanto, como considerar inconstitucional uma Emenda que
autoriza à União exercer legitimamente sua competência de dispor, por meio de
normas gerais, acerca do piso salarial dos agentes comunitários de saúde e dos
agentes de combate às endemias.
A análise, inclusive, pode ir além. Enfrentamos, hoje, uma
realidade diferenciada, com o chamado Federalismo Cooperativo ou Federalismo de
Integração, que gera a necessidade maior de cooperação de fato entre os entes
federados. Assim, se há um princípio federativo, ele não é, atualmente, no
sentido de simples e pura autonomia dos Municípios, como se descolados do
Estado. O sentido, aqui, deve ser o de uma cooperação entre Municípios e União,
por exemplo, a fim, inclusive, de garantir aos servidores um mínimo
existencial, necessário à sua sobrevivência (este o objetivo do piso salarial).
Perceba-se, portanto, que a EC nº. 63/2010 surge enquanto
parte importante do texto Constitucional, corroborando a sistemática de todo o
ordenamento de que cabe, sim à União, estabelecer um piso salarial nacional, a
fim de cumprir com os objetivos principiológicos da própria Constituição
Federal.
Mais, ela surge a com a finalidade de legislar com base na
competência específica e privativa da União, elencada no art. 22, XXIII, bem
como respeitando o disposto no art. 24, XII e §1º. A referida Emenda é
cuidadosa neste sentido, de apenas conferir à União a obrigação de legislar
sobre diretrizes a serem respeitadas pelo Estado, exercendo, de fato, uma
autorização para criação do que se costuma denominar lei ou norma geral.
Posto isso, portanto, não enxergamos eiva de
inconstitucionalidade na Emenda Constitucional nº. 63/2010 nesse ponto, o de
afronta ao princípio federativo. A autonomia deve ser balizada pelos princípios
constitucionais, o que está devidamente seguido na emenda à Constituição com a
autorização dada à União para definir a diretriz.
Afronta ao Princípio da Isonomia
A argumentação trazida pela CNM quanto a este ponto é
sucinta e vem no seguinte sentido: “[...] Tal determinação além de afrontar a
autonomia municipal, conforme exaustivamente delineado, também estabelece
padronização divergente dos demais servidores públicos municipais. [...]”. Neste ponto, também, não verificamos
capacidade de o argumento prosperar.
A imposição do disposto no art. 198, §5º, quanto aos ACS e
ACE não possui capacidade de ferir a isonomia, pela simples determinação de
novos benefícios ou prerrogativas. O tratamento isonômico não se refere a essas
determinações, devendo ser observado, mesmo, dentre as categorias que possam
ser isonomicamente tratadas.
Não se pode exigir da legislação uma observação de isonomia
geral, posto que cada categoria de servidores municipais possui uma realidade
diferenciada. No caso, os ACS e ACE representam a base na atuação de toda a
política nacional de saúde, o que levou o legislador a imprimir um tratamento
constitucional.
Este é, inclusive, o disposto pelo art. 39, § 1º, que define
que os padrões de vencimentos e demais componentes da remuneração observarão as
situações específicas dos servidores, numa análise “ I – [d]a natureza, [d]o
grau de responsabilidade e [d]a complexidade dos cargos componentes de cada
carreira”. Assim, estabelecer um piso salarial para determinada categoria, bem
como dispor sobre seu regime jurídico, as diretrizes do Plano de Carreira e a
regulamentação das atividades, não fere o princípio da isonomia, uma vez que
essa análise deve ser analisada em suas especificidades para a determinação de
legislações acerca de vencimentos e remunerações.
Deste modo, não há inconstitucionalidade no referido
dispositivo, que atende, inclusive, à determinação do art. 39, § 1º, da nossa
Carta Constitucional.
Possíveis prejuízos orçamentários sofridos pelos Municípios
O último esforço argumentativo presente na ação direta de
inconstitucionalidade de número 4801 é no sentido de demonstrar os prejuízos
orçamentários que podem ser sofridos pela União, com o eventual surgimento de
lei regulamentadora do piso nacional. Assim, o objetivo da peça, neste ponto, é
o de demonstrar “qual será o impacto financeiro que sofrerão os Municípios caso
a Emenda Constitucional não seja declarada Inconstitucional”.
Basicamente, utiliza-se a afronta ao disposto no art. 169, §
1º, I, da Constituição Federal a fim de demonstrar a impossibilidade de
aprovação de lei que conceda vantagens aos servidores, sem prévia dotação
orçamentária.
Perceba-se, porém, que a Emenda Constitucional é apenas um
instrumento que prevê a criação da Lei e, portanto, não possui a capacidade
real de gerar os prejuízos reclamados. Além disso, é importante ressaltar que,
nas palavras do e. Ministro Carlos Ayres Britto, no julgamento da ADI 4167,
“ [...] A tese, em si, já foi enfrentada, a tese da carência
de recursos orçamentários diversas vezes já foi enfrentada aqui. Eu cito até
algumas adis: Adi 3.599, por exemplo, nós dissemos que essa tese da carência de
recursos não é levada em consideração quando se trata de julgar a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei. [...]”[3]
E,
verdadeiramente, encontra-se coberto de razão o e. Ministro. A ponderação
acerca dos reflexos orçamentários nos Estados e Municípios deve ser feita já no
momento da criação da Lei, quando em discussão tanto na Câmara dos Deputados
como no Senado Federal. Este, sim, o momento de determinar se há, ou não,
possibilidade de afronta aos planos orçamentários, posto que é quando podem ser
ouvidos os representantes do Estado no Congresso Nacional, tanto no âmbito
municipal quanto no Estadual. Não é outro, inclusive, o entendimento do e.
Ministro Ricardo Lewandowski:
“ [...]Portanto, quando um projeto de lei passa pela Câmara
dos Deputados e é analisado pelo Senado Federal, onde estão congregados os
representantes dos Estados-membros, essas considerações de natureza
orçamentária foram certamente feitas e estão superadas, porque a missão
precípua do Senado é exatamente examinar os impactos orçamentários, nos entes
federados, dos diversos projetos de lei que lá tramitam. [...]”[4]
Esta
discussão, porém, não é sequer necessária no presente caso, por conta de um
fator específico: a própria Emenda Constitucional prevê que compete “[...] à
União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumpimento do referido
piso salarial.” Assim sendo, toda a discussão dos prejuízos possivelmente
sofridos resta resolvida, posto que a assistência complementar será, sim,
fornecida.
A CNM insurge-se, porém, realizando cálculos com base em
possíveis projetos de lei que sejam aprovados no Congresso Nacional.
Perceba-se, no entanto, que o enfoque da ação direta de inconstitucionalidade é
declarar um dispositivo já existente inconstitucional, e, não, exercer um
controle de constitucionalidade sobre leis que ainda encontram-se em tramitação
no âmbito legislativo.
Esse tipo de argumentação nos leva a uma confusão acerca dos
objetivos da ação direta de inconstitucionalidade, pois perceba-se: estar-se-ia
clamando pela inconstitucionalidade de um dispositivo constitucional somente
pelo fato de que há uma probabilidade de que outros dispositivos
inconstitucionais dele advenham. Este racicocínio é um contra-senso, justamente
porque não há que falar de inconstitucionalidade de dispositivos futuramente
existentes, mas apenas daqueles que já figuram no ordenamento jurídico pátrio.
Mesmo assim, realizemos, aqui, uma breve análise do
dispositivo, neste aspecto particular. Como já ressaltado, entendemos estar a
nossa Federação classificada como de integração ou de cooperação. O
entendimento do STF, por sua vez, não é outro senão este, conforme o
exteriorizado nos votos abaixo:
“[...] Nós, com muita clareza, [...] desde [...] a nossa
primeira Constituição Republicana, transitamos de um Federalismo dual para um
Federalismo cooperativo ou um federalismo de integração. [...] Com a evolução
dos tempos, [...] passamos [...] para um modelo em que os entes federativos
passaram a cooperar efetivamente em benefício do bem comum, do bem maior do
próprio Estado, que é um único ente.” (Ministro Ricardo Lewandowski)[5]
“ [...] eu entendo que é possível, sim, que haja uma
sistemática de modelo de federalismo cooperativo, mas cooperação exige um juízo
de mão dupla por definição [...]” (Ministro Gilmar Mendes)[6]
“O federalismo brasileiro não é de cooperação? Por que o
Ministro Lewandowski assim entende doutrinariamente, ou eu mesmo ou qualquer
outro Ministro da Casa? É porque a Constituição o diz. É só lermos, por
exemplo, o artigo 23, parágrafo único, e vamos encontrar:
‘Parágrafo único.
Leis complementares fizarão normas para a cooperação entre a União e os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do
desenvolvimento de do bem-estar em âmbito nacional’” (Ministro Ayres Britto)[7]
A Emenda Constitucional nº. 63/2010 segue esta linha
constitucional, ensejando a cooperação em seu texto. Ao prever o repasse
orçamentário complementar, fica explicitado o sentido de cooperação entre os
entes federativos. Atende-se, inclusive, também ao disposto no art. 30, VII,
que determina ser competência dos Municípios “prestar, com cooperação técnica e
financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população.”
Assim, diante de todo raciocínio expendido nesta seção,
resta evidenciada a constitucionalidade da Emenda também nesse ponto, visto que
atende ao princípio da cooperação que pauta o Federalismo ora vigente no Estado
Brasileiro e, ainda, aos dispositivos consitucionais que preveem esta
cooperação orçamentária possível entre os entes.
Análise genérica
Procedamos, agora, a uma análise mais genérica do
dispositivo questionado na ADI nº. 4801. A Emenda Constitucional nº. 63/2010
atende a uma demanda de grande importância para os Agentes de Combate às
Endemias e aos Agente Comunitários de Saúde. A disposição acerca de um piso
salarial nacional, de diretrizes para o Plano de Carreira, do seu regime
jurídico e da regulamentação de suas atividades é a comprovação do
reconhecimento constitucional da importância das políticas públicas da saúde e
dos seus servidores.
Assim sendo, qualquer análise de inconstitucionalidade deste
dispositivo deve ser feita sob, primariamente, a ótica deste reconhecimento. A
seguridade social, no geral, e a saúde, mais especificamente, são áreas de
extrema importância na nossa Carta Constitucional. Percebe-se isso através da
análise de dispositivos no atual texto da Constituição, com, por exemplo, a
presença da saúde dentre os direitos sociais garantidos aos cidadãos brasileiro
no art. 6º, posicionando-se apenas após a educação, reconhecidamente uma
prioridade na nossa Carta Magna:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social,
a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma
desta Constituição.
Ainda, no título VII, destinado à Ordem Social, a Seguridade
Social aparece como primeira área de regulamentação, figurando no Capítulo II
deste título. Quanto à saúde, especificamente, tem-se que, no art. 196, “a
saúde é direito de todos e dever do Estado” e, no art. 197, que “são de
relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público
dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle”.
Tendo em vista a relevância dada ao tema pela nossa Carta
Constitucional, deve-se proceder a uma análise bastante cuidadosa quando do
controle de constitucionalidade da Emenda Constitucional, um dispositivo
primordial aditado ao texto original pelo Constituinte derivado.
E também é muito importante notar que as Emendas
Constitucionais não são simples aditamentos realizados ao texto original. Tais
aditamentos compõem, de fato, o texto constitucional, não restando dúvida
quanto ao seu teor vinculante frente às normas infra-constitucionais. Aqui, uma
análise detida do julgamento da ADI 4167, referente ao piso salarial nacional
dos professores, nos fornece claramente essa visão. Durante todo o momento, a
legislação ali atacada é vista como atendendo a um princípio constitucional,
que havia sido incluído no artigo 206 por força de uma Emenda.
Assim sendo, podemos refletir quanto ao seguinte: se a
Emenda Constitucional nº 53/2006 foi capaz de alçar à categoria de princípio o
piso salarial, tendo sido reconhecida como texto constitucional pela Corte
responsável pelo controle de constitucionalidade, não há como pretender seja
inconstitucional a EC nº. 63/2010, que se mostra tão adequada à sistemática da
nossa Carta Magna, conforme é o nosso entendimento, aqui vastamente
demonstrado.
E, além disso, vale ressaltar aqui um ponto importante já
levantado. Toda a fundamentação da ADI 4801 encontra-se no sentido de
demonstrar que houve afronta à autonomia dos Municípios e, também, que há
prejuízo orçamentário amplamente previsível. Deve-se, porém, lembrar que se
trata apenas de uma Emenda autorizativa de que Lei Federal disponha acerca do
piso salarial nacional, do regime jurídico, da regulamentação das atividades e
das diretrizes do Plano de Carreira dos Agentes de Combate às Endemias e dos
Agentes Comunitários de Saúde.
Sendo assim, até mesmo pela análise já realizada que
demonstra estar, segundo nosso entendimento, sob a competência da União, a
possibilidade de legislar acerca destas diretrizes, toda a argumentação da ADI
4801 parece fundar-se numa potencial existência de lei futura inconstitucional.
Ora, não é papel do Supremo Tribunal Federal julgar a possível
inconstitucionalidade de lei que não foi, sequer, aprovada. A referida ADI está, portanto, condenada a
improcedência.
Conclusão
Diante disso, portanto, o nosso posicionamento é claro e
assertivo: a EC nº. 63/2010 é sim constitucional, pelos seguintes argumentos:
a) Não há invasão
alguma da autonomia dos Municípios, que devem observação aos princípios da
nossa Constituição Federal, tal qual o é o piso salarial nacional, segundo
análise sistemática da nossa Carta Magna;
b) A União, ao
proceder à autorização de Leis gerais, que mais se aproximam de diretrizes,
está agindo dentro do âmbito de sua competência, notadamente em obediência ao
disposto no art. 24, XII e § 1º;
c) Ao prever a
complementação financeira por parte da União, a Emenda Constitucional em
análise demonstra respeito ao nosso Federalismo de integração, inclusive
atendendo ao disposto no art. 30, VII;
d) A análise de
constitucionalidade da Emenda não pode ser realizada à luz de uma potencial
lesividade futura à Constituição, mas somente - e primordialmete - ao seu
enquadramento sistemático em toda a ordem constitucional.
Eis o nosso posicionamento!
ANTONIO RODRIGO MACHADO DE SOUSA
OAB/DF 34.921
FONTE: SINDACS-AL.
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